Türk Ticaret Kanunu, kanun sistematiğinde, esas olarak ticari işletme sistemini belirlemiştir. Bu nedenle Türk Ticaret Kanununda birçok konu ve kavram, ticari işletme kavramından yola çıkılarak düzenlenmiş, hükümleri belirlenmiştir. Eski Ticaret Kanunu, Ticari işletmenin tanımını vermemiş, bunun yerine 11-13.maddelerinde, hangi işletmelerin ticari işletme sayılacağını, 17.maddesinde ise hangilerinin ticari işletme sayılmayacağını düzenlemişti. Bu yol bazen ciddi kargaşalara yol açmakta ve birbirinden farklı hükümlerin tesis edilmesine sebep olmaktaydı. Ancak Yeni TTK ve Ticaret Sicil Yönetmeliği, ticari işletmenin tanımını yapmış ve bu karmaşaya kısmen de olsa son vermiştir. Buna göre Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız bir şekilde yürütüldüğü işletmedir. ( TTK 11/1, TSY 4/1/r)
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, ticari işletme olabilmenin dört ana unsuru bulunmaktadır. Bunlar; kazanç sağlamayı hedef tutmak, devamlılık, bağımsızlık ve esnaf işletmesinin hacmini aşmaktır. Bu bağlamda incelendiğinde, ne kadar büyük organizasyonla faaliyet gösterirlerse göstersinler, üniversite hastaneleri, resmi okullar ve hayır kuruluşları bir ticari işletme değillerdir. Çünkü gelir sağlama hedefi bulunmamaktadır. Yine yukarıda belirtilen unsurlar çerçevesinde incelediğimizde, sürekli olmaksızın gayrimenkul alım satımı yapmak, alım satıma aracılık etmek, arızi olarak taşıma işi yapmak, devamlılık unsuru olmadığından dolayı ticari işletme hükümlerinde değerlendirilemez. Bir işletmenin deposu, servisleri ve şubeleri de bağımsızlık unsuru bulunmadığından dolayı, ayrı bir ticari işletme değildir.
Bilindiği üzere, esnaf işletmelerini işletenlere esnaf, ticari işletmeleri işletenlere ise tacir denmektedir. Bir ticari işletmeyi işleten kimsenin esnaf olması ve tacir olmaya ilişkin hükümlerden muaf tutulması hukuken mümkün değildir.
Tacirlik ve esnaflık, hukuken birbirinden farklı iki müessesedir. Hukuki sorumlulukları, dikkat ve özen yükümlülüğü, kurumsal zekâya sahip olabilme gerekliliği birbirinden çok farklıdır. Tacir sıfatına haiz olmanın en büyük etkisi, gerek tacir, gerekse 3.kişiler ve karşı taraf açısından, TTK 18.maddede görülmektedir. TTK 18/2’ye göre, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde BASİRETLİ BİR İŞ ADAMI gibi davranması şarttır. Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere, tacirin bilmiyordum, ihmal ettim gibi söylemleri büyük ölçüde kısıtlanmıştır.
TTK m.18’den ve uygulamada verilen Yüksek Mahkeme kararlarından da anlaşılacağı üzere, Medeni Kanun dürüstlük kuralı ve iyiniyet hükümlerinin aksine, tacir için, OBJEKTİF ÖZEN yükümlülüğü bulunmaktadır. Yani, tacirin kişisel durum ve yeteneğine göre göstereceği özen değil, yaptığı işin özelliği göz önünde tutularak, tedbirli ve makul bir tacirin göstereceği özen dikkate alınır. Örneğin, mevzuatımızda, bir hakkın kazanılmasında, hakkın doğumuna engel olan durumu bilmeyen ya da yanlış bilmesi mazur görülebilen kişinin iyiniyeti korunur. Ancak bu hüküm basiretli olmak zorunda olan bir tacir için geçerli değildir. Tacir, ticari faaliyetlerinde, tacir olmayan bir şahsın göstereceği özen ve dikkatten daha fazlasını göstermeli; ticari hayatın gereklerini bilmeli, gerekli araştırmayı maksimum seviyede yapıp tedbirini aldığını ispat etmelidir. Bu nedenle, tacirin ticari faaliyetlerine ilişkin konuları bilmediğini iddia ederek iyiniyet iddiasında bulunması söz konusu olamaz. Tacir aynı zamanda, kısmi ihmal olan, tecrübesizlik gerekçesi altına da hukuken sığınamaz. Yüksek Mahkeme kararlarında da görüleceği üzere basiretli bir iş adamı olarak kabul edilen tacir;
Ticari ilişkileri ile ilgili sözleşmelerinin öncesi ve sonrasını iyi tetkik etmeli,
Bulunduğu sektörün piyasa koşullarını iyi bilmeli,
Sektörle ilgili ithalat ve ihracat dengesini analiz etmeli,
İthalat ve ihracata dayalı ticaretinde döviz kurlarındaki artışı öngörebilmeli,
Profesyonel bir kadro ile çalışmalı,
Hizmet sözleşmelerinde hizmet alınan şirketin dahi profesyonelliğine azami derecede dikkat etmelidir.
Konuyu birkaç örnekle açıklayacak olursak;
İhale neticesinde ihale edilen ürünün satışının 12 ay süreceği, bu ürünün döviz cinsiyle yurtdışından ithal edilen bir ürün olduğu, ihale tarihinde 2,00 olan kur endeksinin 12 ay sonra 3,00 olabileceği tacir tarafından öngörülebilmeli, örneğin ortalama 2,50 kur üzerinden ihaleye teklif vermelidir.
Tacir, şirketi ile ilgili web sitesi işlemleri için her zaman profesyonel bir kadro veya firma ile çalışmalıdır. Web sitesinde yayınlanan fotoğraflar ürün bilgileri Borçlar kanunu anlamında icaba davet hükmü taşıdığından dolayı, web sitesinde bulunan şartlar güncellenmelidir. Güncelleme işlemlerinin sıhhati ve hukuki anlamda tacir için sorun teşkil etmemesi için, ulaşılabilir, maliye kaydı bulunan tasarımcılar seçilmeli. Aksi halde hukuki sorumluluk tamamen tacir üzerine kalacaktır.
Tacir, tüm alım satım işlemlerini mutlak surette yazılı yapmalı, subjektif iyiniyetin arkasına sığınacak işlemlerde bulunmamalıdır. Bunun için de, tüm hukuki işlemler için mutlak surette profesyonel anlamda hukuki destek almalı, kanunun emredici hükümleri açısından zorda kalmamalıdır. Sözleşme tiplerine ilişkin şekil şartlarına hukuki destek ile mutlaka riayet etmelidir. Örneğin, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi için şekil şartı bulunmaktadır. Bu sözleşme mutlaka noterde yapılmalıdır. Noterde yapılmayan satış vaadi sözleşmesi nedeniyle yargılama süreci uzamakta, haklılık payını ispat güçleşmektedir. Yine çokça yapılan yanlışlardan birisi olan, alacağın temliki sözleşmesi ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi birbirine karıştırılmamalıdır. Bunun içinde hukuki destek şarttır.
Tacir ihale süreçlerinde teknik şartnameyi iyi analiz etmeli, özellikle ithalata dayalı ve kendi üretiminde olmayan ürünler için üretici firmadan üretim ve çeşit stabilite garantisi almaksızın ihaleye girmelidir. Ürünün üretimden kalkması yahut miktar veya etken maddesi değişikliği, taciri bu ticari ilişkide zora sokabilecektir.
Yukarıda bahsedilen örnekler, her şirket için değişiklik gösterebilecektir. Esas olan her koşulda profesyonel destekle kurumsallaşma ve ilerlemedir. Kanun koyucu ‘’basiretli bir iş adamı’’ ifadesi ve yükümlülüğü ile, kurumsallaşan şirketleri ve devamlı gelişen bir ekonomiyi hedeflemiştir. Hep beraber, gelişen ekonomiye ve kurumsallaşan Türkiye’ye ulaşmak ümidiyle…